sábado, 7 de julho de 2012

DIREITOS DA PERSONALIDADE E A PUBLICIDADES DAS REDES SOCIAIS: UMA TENSÃO NECESSÁRIA?




Por  João Guilherme Lima Candido e Victor Delábio Ferraz de Almeida Meira 


 No início do século XXI, expandiu-se a quantidades de sites destinados à criação de perfis virtuais, os quais “representavam” seus donos no mundo cibernético, e à elaboração de listas de amigos vinculadas aos perfis dos usuários. “Friendster” foi o maior e mais popular de todos eles. A divulgação de imagens vinculada à comunicação por mensagens instantâneas trouxe, aos dias atuais, o formato das redes sociais como nós as conhecemos.  A demanda foi tão grande que os servidores do “Friendster” não conseguiam suportar o monstruoso tráfego de dados, o que acabava gerando “quedas” inesperadas e constantes.
Estima-se que mais de 80% dos internautas de todo o planeta têm perfis em redes sociais. O maior site de relacionamentos do Brasil, o Facebook, possui uma estatística interessante: 27% dos cadastrados têm entre 18 e 24 anos. Não se pode ignorar, é verdade, que uma parcela considerável desse segmento é composto de menores que mentem a idade em seus perfis. Uma ferramenta tão robusta, capaz de publicizar opiniões, imagens, informações pessoais e pontos de vista tem precipitado a entrada de pessoas cada vez mais jovens num ambiente de responsabilidades jurídicas muitas vezes ignoradas até por usuários mais experientes.
Os direitos da personalidade representam um importante campo de normas a que se deve atentar quando se trata da utilização dos mecanismos e ferramentas das redes sociais. A divulgação de imagens e fotos que veiculam momentos de intimidade (que vão de uma simples “bebedeira” até uma orgia - caso da estudante Júlia Bueno) pode ser uma atividade arriscada e, muitas vezes, criminosa. As lesões aos direitos dos envolvidos podem não cessar mesmo com a remoção da foto ou da imagem indesejadas no perfil do divulgador.
A Constituição e o Código Civil garantem ao cidadão brasileiro o direito de defender sua honra, sua imagem, seu nome, sua intimidade, sua integridade moral e física e sua vida privada. O Código Civil afirma que:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Veja que, como afirmado anteriormente, se a fotografia infame não houver desaparecido em tempo hábil, o dano à imagem do lesado restará caracterizado e a indenização será cabível.
Casos em que a indenização é cabível, esta é mais fácil de ser alcançada pelo interessado quando a situação veiculada pela imagem não tenha sido fruto de sua vontade ou um ato voluntário que a vítima obviamente tentou esconder. Além disso, outra variável que influencia na concessão da indenização é a fama da pessoa que se viu lesada: enquanto figuras públicas movem processos com quantias exorbitantes baseados em simples postagens no facebook, a maioria das pessoas tem que se contentar com o Juizado de Pequenas Causas, que dá, no máximo, dez mil reais de consolo ao ofendido.
Quando a publicação não parte de usuários comuns da rede social, mas do próprio servidor, a situação torna-se ainda mais complicada. É necessário recorrer à via dada pelo próprio site, devendo-se preencher muitos campos e termos de compromisso a fim de que, quiçá, seja removido o conteúdo indesejado. Se isto não acontecer, o ônus fica com a vítima, já que, segundo advogados especializados, as redes sociais demoram a retirar o material, especialmente o Orkut (pertencente ao Google), dando tempo suficiente para que o conteúdo se espalhe, potencialmente de forma viral, rede mundial de computadores adentro. Algumas empresas especializaram-se em rastrear estes materiais indesejados pela internet e eliminá-los um por um. Todavia, é um serviço caro, que fica na casa dos milhares de reais.
Existem implicações das redes sociais ainda no mundo do trabalho. Inicialmente, quando os chamados headhunters – pessoas que buscam os melhores candidatos para trabalhar em uma empresa ou outra – deparam-se com um perfil em alguma rede social, eles procuram por certos indícios de irresponsabilidade ou outras qualidades não desejáveis para um empregado. Por exemplo, se encontram conteúdo considerado imoral pelo senso comum, como fotos de festas onde o dono estivesse inebriado por uso de álcool ou outras substâncias ilícitas, brincadeiras de humor negro e assim por diante, dificilmente isto não será considerado na seleção dos candidatos. Algumas vezes, a conduta que os empregadores não desejam não é demonstrada pelos excessos cometidos, pois isto acontece, mesmo que a frequência varie, com todos nós. O problema, no caso, seria a falta de discrição que o candidato mostra ter quando torna públicas essas ocasiões.
O segredo para lidar com a exposição que as redes sociais propiciam, quando se pensa em sua relação com o mundo do trabalho é portar-se, naquelas, da mesma forma que se portaria neste, com zelo e cautela, pois as consequências das ações no ambiente virtual muitas vezes são as mesmas daquelas no mundo real, apesar dos dois serem tão diferentes. Exemplo disto ocorre quando um empregado compartilha no Facebook informação que denigra a imagem de seu empregador ou empresa, tal qual a perda de clientes, o não fechamento de um negócio ou a impossibilidade de participar de uma licitação. Conforme jurisprudência do nosso Supremo Tribunal Federal as pessoas jurídicas possuem alguns Direitos da Personalidade, como o direito à honra, boa fama, entre outros. Por isso, uma postagem com o referido conteúdo poderia ensejar, sem maiores discussões, uma demissão por justa causa, de acordo com o artigo 482 da CLT (ato lesivo da honra e boa fama do empregador).
Um caso interessante que pode demonstrar as consequências do uso indevido das redes sociais é o do brasileiro que foi visitar a Austrália, mas foi proibido de entrar no país após as autoridades locais verem em seu Facebook que o turista havia combinado com um colega australiano de tocar em determinada casa noturna de lá. Devido ao fato de só ter visto para fins de turismo, o brasileiro foi obrigado a retornar a sua terra natal.
As redes sociais são, de fato, um importante instrumento de comunicação que proporciona uma grande liberdade a seus usuários na hora de se comunicar com seus colegas virtuais, permitindo que se relacionem apenas com pessoas com quem tenham interesses em comum. O comum é que os jovens se comuniquem de forma despojada com conhecidos da escola, faculdade, festas, etc.; enquanto que os mais velhos se agrupem com seus antigos amigos, por vezes com quem não se encontravam há muito, e compartilhem de velhas histórias, gírias e memórias. Isto ocorre sem que um grupo cause estranhamento ou incômodo a ninguém, exatamente porque as agregações se dão por interesses comuns. Assim, as redes sociais têm potencial para durar muito tempo, dependendo apenas da existência da internet. Por isso devemos perceber o desafio que esta ferramenta de comunicação em massa apresenta ao Direito, que deve agora tutelar todas as formas de interação interpessoal que ocorram no ambiente das redes sociais. Enquanto isso, aquele que utiliza tal ferramenta ter consciência que a responsabilidade que recai sobre ele no mundo virtual é praticamente a mesma que aquela do mundo real. Com isso, propõe-se que seja dada orientação desde cedo para que as pessoas não caiam em armadilhas que elas mesmas criaram. Isto seria uma responsabilidade tanto dos pais, que já se familiarizaram com a inovação quanto das escolas, em disciplinas que abordassem direitos e deveres ligados à cidadania e à Personalidade.

O PROCESSO DE JUDICIALIZAÇÃO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE


Por Bruno Carvalho Tavares e Vitor Coelho 


Um dos problemas mais sérios enfrentados atualmente pela população brasileira é a baixa qualidade dos sistemas de saúde e a desarticulação entre as instituições públicas e privadas, o que acarreta escassez de medicamentos e equipamentos hospitalares. O acesso a bons serviços de saúde é ainda inexistente para milhões de brasileiros e muitos se obrigam a passar por situações degradantes e extremas mesmo para tratar de problemas corriqueiros e simples.
Garantida pela Constituição de 1988, a saúde é direito de todos e dever do Estado. Garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença, de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Direito que nasceu levando em conta a tradição e as demandas dos movimentos sanitaristas então vigentes.
No entanto, após a confirmação na Carta Magna, as ações judiciais firmadas pela busca de direitos levaram à dicotomia entre privilegiar o indivíduo ou o coletivo, e ao dilema enfrentado pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), onde a participação do judiciário, fiscalizando, significa o combate a possíveis fraudes e, ao mesmo tempo, ao excesso de ordens judiciais, podendo dificultar a universalidade da saúde.
O Sistema Único de Saúde - SUS - criado para integrar uma rede regionalizada e hierarquizada que constitui um sistema único, e que garantiu o direito do sistema privado de complementar, na saúde, o sistema público mediante contrato ou convênio, foi organizada da seguinte forma: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais e III - participação da comunidade.
Contudo, a criação de órgãos de fiscalização pelo Estado, entre eles o principal órgão regulador e fiscalizador do sistema de saúde, a Agência Nacional de Saúde – ANS, e a criação da lei Nº 9.656/98 (lei que regulamenta os contratos fixados pelas empresas privadas de saúde, com responsabilidade da ANS em definir as diretrizes a serem seguidas e com a garantia de que o direito dos usuários teriam preponderância e os direitos à saúde maior efetividade) levaram o SUS a uma limitação dos procedimentos, limites como os que fazem os usuários a usufruírem do tratamento apenas no decorrer de um período determinado, como por exemplo, um portador de câncer teria uma determinada quantia de radioterapia ou quimioterapia por ano, ou ainda o paciente com necessidade de atendimento ambulacral, cuja recuperação deveria se dar em 12 horas, sob pena de despejo caso o paciente não fosse capaz de arcar com os gastos do leito. Exemplo claro de que o excesso burocrático e regulatório prejudica a qualidade do sistema público de saúde.
Outra responsabilidade do SUS é a distribuição de medicamentos, portaria definida em 1998 que garantiu a Política Nacional de Medicamentos. A Lei nº 8.080/90, em seu artigo 6º, estabelece como campo de atuação do Sistema Único de Saúde - SUS a “formulação da política de medicamentos (...) de interesse para a saúde (...)”.
O SUS é regido por princípios universalistas e não discrimina o atendimento segundo a classe econômica dos usuários, seguindo preceitos como o de que o direito à saúde deve ser objeto de garantia a um sistema igualitário, sem distinção de classe, gênero ou qualquer outro fator de seleção e que dê proporções iguais ao acesso nos mais altos níveis de saúde. Por ser um sistema único e universal, está dentro de suas determinações despesas de medicamentos e tratamentos, mas uma gestão complicada e uma administração desordenada acabaram por transformar o sistema publico de atendimento numa estrutura ruim de assistência às classes mais pobres ou a aqueles incapazes de pagar por planos de saúde privados melhores. No entanto, mesmo as classes mais altas podem ser afetadas por essa ineficiência, pois muitos convênios privados, mediante contratos com o governo, não cobrem totalmente as necessidades do cliente, que se vê obrigado a obtê-lo na rede pública. Consequentemente, a pressão para recorrer no judiciário aumenta.

Em meio a esse cenário, tornou-se prática constante o recurso nos tribunais para obter tratamentos médicos de difícil acesso nas redes publica. A judicialização das políticas públicas de saúde cresceu vertiginosamente nos últimos 10 anos e a busca do auxilio judicial para resolução de questões a priori da responsabilidade da administração local (e não do judiciário) trouxe algumas consequências degradantes para o próprio direito a saúde.
A judicialização aparentemente funciona como uma válvula de escape para os problemas, mas não os resolve completamente e ainda gera outros. Logicamente, ela possui um papel fundamental na segurança de direitos básicos e em alguns casos é realmente necessária para se estabelecer justiça. O argumento da proteção da vida humana que sempre seduz facilmente o julgamento, consequentemente, perdendo muito do seu valor jurídico por um apelo emocional forte, e mesmo as normas administrativas do SUS (Sistema Único de Saúde) pouca influencia exercem, o indivíduo simplesmente afirma que não tem condições de comprar o remédio ou tratamento especificado, mas sem ele sua condição física corre sérios riscos. Com isso o excesso de demanda e a possibilidade de que o paciente morrerá sem o referido medicamento potencializa um grande número de causas favoráveis à distribuição.
Existe uma grande margem de sucesso nos tribunais usando esse argumento, mesmo quando o próprio remédio é de demasiado custoso e poder-se-ia substituí-lo por outro muito mais barato. Exemplos claros disso ocorrem quando o judiciário determina a compra de medicamentos caríssimos (muitos com valor superior a 15 mil reais), sem registro na ANVISA e sem licitação. Simplesmente força-se a Secretária de Saúde a comprá-los em estado de urgência, fora de preço de mercado. Nos casos em que o remédio é padronizado, sua estocagem é comum, e, portanto não chega a custar tanto. Porém, para aqueles não padronizados, o preço pode ser elevado se (como geralmente ocorre) apenas um laboratório produzi-los, exercendo um monopólio que o permite determinar um custo mais alto.
Dado o teor emergencial dessa compra, recorre-se ao uso de verbas provenientes de um fundo reservado para situações extraordinárias, um “suprimento de fundos”, causando uma transferência de dinheiro público de determinados projetos também importantes para a sociedade para o cumprimento da decisão do judiciário.
Contudo, ainda assim os medicamentos essenciais não estão ao alcance de toda a sociedade, considerando que os medicamentos de alto custo não ocupam mais o papel secundário que se imaginava (Introdução Crítica ao direito à saúde – 4º volume da série O direito achado na rua). Há ainda um problema maior, onde muitas demandas são por medicamentos que ainda estão em fase de teste.
Outro forte argumento defende que a judicialização da saúde acarreta em um privilégio das camadas sociais com maiores rendas e com condições de pagar pelo medicamento, pois estimativas afirmam que a maior parte dos processos é pago a advogados particulares e que o custo médio de uma ação, para aquisição de medicamentos, reside em uma faixa bastante superior a quantia disponível à maioria da população brasileira.
Porém, na elaboração de tais estimativas, dados como a renda dos indivíduos não foram contabilizadas, pois nos autos do Ministério da Saúde - MS; base da consulta; não consta tal informação. Por isso, o resultado seguiu uma linha secundaria aonde a qualificação da renda foi dada pela comparação da capacidade de contratar um advogado privado e o nível social desta pessoa, linha refutável, pois há casos em que o governo firma vínculos com a categoria de advogados e uma ação pode chegar ao valor de R$ 238,00 reais, caso ocorrido em São Paulo em 1997. Os autos do MS também não estipulam quem são as partes responsáveis pelos honorários dos advogados, podendo haver vários agentes interessados, como indústrias farmacêuticas, que possuam motivos econômicos para arcar com tais gastos.
Um estudo feito pelo professor de sociologia da UnB, Marcelo Medeiros, sobre a distribuição de medicamentos para mucopolissacaridose mostrou a grande concentração de alguns advogados em um número elevado de processos e em uma região concentrada, o que mostra uma rede com um relativo interesse para a distribuição do referido medicamento pelo sistema único, o que desafia a perspectiva de que só a elite é passível de obter defesa jurídica. Apesar de práticas como estas levarem a uma configuração excessiva, nos tribunais, de defesa dos grandes laboratórios, como forma de lobby, tal atividade acaba dando acesso a advogados privados para indivíduos de menor renda, reduzindo gastos com processos.
Portanto, se o SUS fosse um sistema focalizado seria adequado entender que, o atendimento de qualquer indivíduo que não aquele em piores condições feriria a equidade prevista em sua formação. Para um julgamento da justiça de uma demanda em saúde não importa a origem de classe do indivíduo, mas sim a avaliação de quais demandas protegem necessidades de saúde não satisfeitas.

MONITORAMENTO ELETRÔNICO: UMA ALTERNATIVA


Por Filipe Carcute Dantas e Juhline Angelina Urani Camargo 


Nas últimas décadas temos vivenciado uma realidade lastimável na sociedade brasileira com a propagação da criminalidade e a consequente elevação do contingente carcerário. A pena privativa de liberdade -- considerado a partir do séc. XX o meio supostamente mais adequado para reconfigurar o criminoso -- bem como sua execução na ordem jurídica atual, mostram-se falidos. Violência, maus tratos, falta de espaço, falta de higiene, ausência de assistência médica e jurídica são alguns dos muitos exemplos negativos que afligem nosso sistema penitenciário e demonstram a necessidade de se repensar meios alternativos de punição, além do modo mais eficiente e produtivo de execução da própria pena restritiva de liberdade. Desse modo, procura-se discutir no presente trabalho as diversas facetas da implantação do chamado monitoramento eletrônico, ressaltando-se pontos positivos e negativos, bem como a sua presença na realidade penal brasileira.
Segundo dados do DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional) o Brasil contava no ano de 2010 com uma população carcerária de aproximadamente 437.596 detentos, sendo a quarta maior do mundo, atrás, somente, dos Estados Unidos, China e Rússia. O déficit carcerário de vagas contabiliza mais de 130.000, traduzindo-se em presídios, delegacias e instituições despreparadas e estruturalmente abarrotadas de cidadãos, apilhados uns sobre os outros. 
            As diversas situações degradantes vivenciadas demonstram o descaso com os direitos dos presos, previstos no art. 41 da Lei de Execução Penal, que acabam culminando em rebeliões, revoltas, agressões e fugas. Torna-se, portanto, inconcebível imaginarmos presídios superlotados, comportando duas, até três vezes, a sua capacidade, com detentos sem qualquer privacidade, intimidade e consideração, convivendo diariamente com a redução de sua autoestima que acaba por afetar não só eles mesmos, mas seus familiares e amigos, gerando uma inestimável cadeia de revolta.
            Diversos estudos comprovam os problemas gerados pela falta de espaço físico adequado, dentre eles está o efeito denominado prisionização. A convivência demasiadamente próxima dos detentos proporcionaria a difusão de uma cultura típica desse ambiente, com hábitos, meios de sobrevivência, costumes, práticas rotineiras, modos de ser e pensar que acabam impregnando o apenado e intensificando o chamado efeito criminógeno, típico do sistema penitenciário, decorrente dessa imersão do indivíduo na subcultura prisional. A reclusão, portanto, ao invés de conter o ímpeto delinquente, ocasiona a maximização do anseio criminoso, funcionando como instrumento potencializador.
            Consoante o panorama exposto, fica comprovado a necessidade de se buscar alternativas à pena privativa de liberdade na tentativa de se ver minimizados os efeitos colaterais por ela provocado, reservando-a, portanto, a situações reconhecidamente necessárias.  Os chamados substitutos penais, dentre eles o monitoramento eletrônico, constituem meios alternativos relativamente eficazes na busca da descarcerização, com o intuito principal de minimizar, senão extirpar, o efeito criminógeno, proporcionando, sobretudo, a ressocialização do indivíduo.
            O monitoramento eletrônico se constitui basicamente de um instrumento em formato de bracelete ou tornozeleira que, aderida ao sentenciado, emite constantemente sinais a uma central responsável pelo monitoramento do individuo. Foi criado ainda no inicio da década de 60, mas só passou a ser efetivamente utilizado na década de 80, nos EUA, por determinação do juiz Jack Love. Mais tarde se espalhou pela Europa, sendo utilizado na França, Itália, Portugal e Alemanha.
Surgiu, a princípio, com o intuito de conferir um meio a mais de proteção ao cumprimento das decisões judiciais para que o apenado vigiado não voltasse a oferecer risco à sociedade.  No entanto, atualmente, adquiriu maior complexidade e passou a ser utilizado objetivando três finalidades distintas: a detenção, a vigilância e a restrição. No primeiro caso o monitoramento eletrônico asseguraria a permanência do individuo em local previamente determinado ou autorizado, no segundo, permitiria o controle e o monitoramento de absolutamente todos os passos do apenado e, por último, com o intuito de garantir que o individuo não frequente determinados locais ou se aproxime de determinadas pessoas.
             Nos dias atuais, em decorrência do elevado número de experiências vividas e do amadurecimento de sua aplicação, já é possível delinear objetivos claros que se pretendem alcançar com a implementação do monitoramento eletrônico. Cabe, portanto, destacarmos os principais pontos favoráveis dessa tecnologia.
            O primeiro deles diz respeito ao desafogamento da população carcerária existente em várias localidades do país e a diminuição do já visto efeito criminógeno. Tal justificativa foi invocada por diversos países para legitimar a utilização do monitoramento eletrônico em curta e média escala. Outro ponto notavelmente favorável diz respeito à manutenção dos vínculos sociais do apenado. Sabe-se que o encarceramento provoca a interrupção das relações sociais do individuo com seus familiares e amigos, além de dificultar a construção futura de vínculos profissionais devido ao estigma social sofrido por quem já esteve preso.  Assim, o combate aos efeitos nefastos da dessocialização mostra-se como um dos pontos fortes desse mecanismo. O aspecto financeiro também deve ser levado em consideração.  Os custos para se manter um indivíduo encarcerado são exorbitantes (3,5 salários mínimos por mês). Custos estes que poderiam ser transformados em recursos com o uso do monitoramento eletrônico e revertidos para implementação de políticas públicas voltadas à educação e conscientização da população. Por fim, também vale mencionar a minimização dos prejuízos físicos, emocionais e psicológicos decorrentes do encarceramento.
            A despeito dos importantes benefícios supracitados, o monitoramento eletrônico não está imune a críticas. Assim sendo, questiona-se, comumente, se o resultado pretendido, e vale dizer, largamente propagado, de redução da superlotação carcerária seria efetivamente alcançado. Tal discussão gira em torno do modo de aplicabilidade do sistema de monitoramento eletrônico, isto é, se será adotado apenas nos casos de saída temporária e prisão domiciliar, ou se será utilizado em larga medida, englobando, portanto, regime fechado e prisões processuais. No primeiro caso, isto é, se utilizado somente nos casos de saída temporária e nas hipóteses já previstas de prisão domiciliar, o monitoramento eletrônico evidenciará o estado de máxima expansão do sistema penal, representando tão somente a confirmação da exclusão do indivíduo condenado.
Por sua vez, no que concerne ao objetivo, já mencionado, de redução dos custos do encarceramento, outra crítica se coloca. Alega-se, sumariamente, que os custos oriundos da implantação e manutenção do sistema de monitoramento eletrônico poderiam exceder o esperado, haja vista o necessário domínio da tecnologia a ser utilizada. Entretanto, esta crítica é veementemente combatida, haja vista a estimativa de uma economia de até 50% (cinquenta por cento) com a adoção deste sistema, sem contar que, em vários países nos quais houve a adoção deste sistema, o próprio condenado/acusado – que aceita ser submetido ao monitoramento – acaba por arcar com parte dos custos. Ademais, não se pode ocultar o fato de que o encarceramento gera um alto custo social, que será arcado não somente pelo indivíduo, mas também pela sociedade.
Argui-se ainda que o monitoramento eletrônico representa uma clara violação à esfera privada do indivíduo condenado e/ou acusado, uma vez que direitos fundamentais, incluindo-se aí o direito à privacidade, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio, estariam sendo atentados, fato este agravado quando a fiscalização dos condenados é realizada por empresas privadas, daí se falar, portanto, em inconstitucionalidade.
Esse é um dos grandes dilemas que se esbarram à aplicação do sistema em questão, isto é, como garantir o direito de punir do Estado, sem que isso represente uma discriminação atentatória a uma série de direitos e garantias fundamentais.  Buscando-se evitar um possível decisionismo e maiores discricionariedades, é importante que as autoridades competentes realizem uma análise crítica a respeito da questão, ensejando um juízo de proporcionalidade, necessidade e adequação da medida, tendo em vista que valores constitucionais estão sendo conflitados: segurança pública versus liberdade individual.
Além disso, não há como se questionar que o condenado e/ou acusado, assim como afirmado por Laura Frade, tornou-se objeto de medos e estampagens inconscientes, passando a “merecer” o ostracismo e o abandono. Nesse sentido, críticos à implantação do monitoramento eletrônico afirmam ainda que o uso das tornozeleiras ou pulseiras aparentes levariam à rotulação do indivíduo e sua consequente exclusão do âmbito social. Sem dúvida este processo estigmatizante resta-se largamente facilitado, contudo, a solução encontrada ampara-se no desenvolvimento de dispositivos pequenos e imperceptíveis, ou ainda semelhantes à acessórios comumente usados pelas pessoas.
Ainda no âmbito dos argumentos contrários, ressalta-se, por fim, o risco de ocorrência do fenômeno da superpenalização (fenômeno intitulado pela doutrina estrangeira como net-widening effect), isto é, uma expansão da rede de controle social por parte do direito penal, ensejando, ou o recrudescimento das exigências para certos benefícios penais, ou um agravamento das penas impostas (“voto de desconfiança”).
Assim sendo, para que o supracitado fenômeno possa ser evitado é imprescindível que o monitoramento eletrônico seja encarado tão somente como uma alternativa ao encarceramento, disponível a pessoas que não poderiam gozar, em um primeiro momento, do benefício referente à liberdade condicional. Em outras palavras, e assim como ressaltado por Carlos Japiassú e Celina Macedo, é indispensável que o sistema de monitoramento eletrônico amplie os casos em que há possibilidade do indivíduo permanecer fora do cárcere, sob pena de, do contrário, efetivar-se o fenômeno da superpenalização.
Em relação ao Brasil, é recente a discussão acerca do tema no âmbito da justiça criminal - Congresso Nacional somente se deparou com propostas relacionadas ao assunto em 2007. De tal forma, a possibilidade de utilização do sistema foi aprovada somente em 2010, com a Lei 12.258, que traz o permissivo legal para utilização do sistema de monitoramento eletrônico somente nos casos de autorização de saída temporária em regime semiaberto e nos casos de prisão domiciliar, o que, obviamente, gerou inúmeras críticas.
Recentemente entrou em vigor uma nova lei (12.403/2011), que prevê o uso da monitoração eletrônica dentro do conjunto de medidas cautelares diversas da prisão preventiva. Entretanto, o dispositivo não regulamenta a aplicação deste sistema, deixando aos estados a competência para tanto. Assim sendo, e no que diz respeito às experiências-piloto, diversos estados brasileiros já legislaram sobre o assunto, dentre os quais, destaca-se: Espírito Santo, São Paulo, Paraíba, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Paraná.
Contudo, observa-se, neste cenário brasileiro, uma absoluta fragmentação e ausência de parâmetros quanto à utilização do mecanismo de monitoramento eletrônico, evidenciando ainda, um conflito de competência entre as legislações federal – a teor dos artigos 22, I e 24, I da Constituição Federal, compete à União legislar sobre direito penal e penitenciário – e estadual, já que muitas destas leis surgiram antes mesmo da edição da Lei 12.258/2010.
Entretanto, e a despeito de todas essas problemáticas, é imperativo que se amplie o debate sobre a possibilidade de adoção deste sistema enquanto medida descarcerizadora, isto é, viabilizando sua utilização não somente nos regimes aberto e semiaberto, como nos casos de prisão preventiva, já que, fora dessas hipóteses, o monitoramento apenas avigora e amplia o controle punitivo estatal, não oferecendo, em contrapartida, qualquer garantia de reinserção social de egressos do sistema penitenciário.
Nessa perspectiva, busca-se evidenciar que, como já mencionado, o Brasil carece de soluções modernas para enfrentar os inúmeros problemas que assolam a realidade penitenciária. Assim sendo, é factível que o monitoramento eletrônico não constitui solução para todos os dilemas enfrentados pelo sistema penal, em outras palavras, não constitui panaceia para todos os males, mas sim, mostra-se como uma medida tendente a tornar o sistema penal mais humano, objetivando-se, além da descarcerização e erradicação do efeito criminógeno, a tão esperada e necessária reinserção social.

Referências Bibliográficas

OLIVEIRA, Janaina Rodrigues; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. O monitoramento eletrônico de apenados no Brasil. Revista Brasileira de Segurança Pública, v.9, p. 100-119, 2011.
JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano e MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o monitoramento eletrônico. In: Monitoramento eletrônico uma alternativa à prisão? Experiências internacionais e perspectivas no Brasil. Brasília: Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Ministério da Justiça, 2008, p. 26 e ss.
MACHADO, Nara Borgo Cypriano. O monitoramento eletrônico e a viabilidade de sua utilização no ordenamento jurídico-penal brasileiro. In: Monitoramento Eletrônico: Uma Alternativa à Prisão? Experiências Internacionais e Perspectivas no Brasil. Brasília: Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Ministério da Justiça, 2008, p. 190.
FERREIRA, Carolina Costa. Monitoramento eletrônico reforça seletividade do direito penal. Disponível em: http://blog-sem-juizo.blogspot.com.br/2011/02/tornozeleira-e-estigmatizante-e-nao.html. Acessado em 26 de maio de 2012.
FRADE, Laura. Pobreza política e marginalidade. Disponível em http://www.unieuro.edu.br/downloads_2005/hegemonia_02_05.pdf. Acesso em 27 de maio de 2012. 

FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO E ACESSO À JUSTIÇA.


Por Julia Araújo de Melo Alves e Mateus Henrique Andrade de Carvalho 


Desde suas origens, sociedade e direito encontram-se intimamente ligados. A existência de um prescinde a existência do outro. O direito atua regulando a conduta dos indivíduos e as relações entre eles e entre eles e o Estado a fim de manter a ordem que a vida em sociedade requer. Deve agir também como um agente modificador da sociedade no que diz respeito ao domínio material e ao domínio da cultura e das mentalidades. Deve ainda promover a justiça, mantendo a igualdade como um dos princípios da sociedade.
Direito e sociedade estão constantemente exercendo influência um sobre o outro, provocando modificações significativas ao longo do tempo. As normas produzidas pelo direito abrangem as mais diversas áreas da sociedade, sendo capazes de regular as mais diferentes relações. No entanto, sua atuação, nos dias atuais, não se apresenta tão eficaz e está desvirtuada do ideal de seu funcionamento.
A ordem jurídica é responsável por proteger os interesses individuais de todos os seres humanos. Direitos fundamentais, como o direito à vida, à dignidade e à saúde, devem ser defendidos e preservados sob quaisquer circunstâncias. A própria Constituição Federal institui que deve não deve haver para o direito, em qualquer relação social, qualquer tipo de distinção ou discriminação entre os indivíduos.
Apesar da regulação em todos os âmbitos das relações sociais, observam-se inúmeros problemas dentro da sociedade. Diante disso, atribui-se ao direito também a função de estudar meios de minimizar tais problemas. Dessa forma, o estudo das relações sociais e seus conflitos é a etapa inicial para a criação das normas que vão reger a sociedade de acordo com suas necessidades, passando a função do direito por várias etapas.
A criação de normas e sua aplicação são de extrema importância para um bom convívio em sociedade, prezando-se pelo respeito aos indivíduos que a constituem. Indubitavelmente, o direito é o caminho para se buscar a justiça na resolução dos conflitos sociais existentes, no entanto, não é o único caminho. Nesse sentido, é relevante o fato de que o judiciário nem sempre faz justiça com as suas decisões. Há, frequentemente, casos em que outros fatores, como o dinheiro e a influência, se sobrepõem à justiça.
                     Ao se deslocar a questão da normatividade do direito que consta nos enunciados da lei para as decisões particulares do juiz, obtém-se uma nova visão sociológica que atenta para as dimensões processuais, institucionais e organizacionais do direito.
Quando falamos sobre garantia e afirmação de direitos, é necessário, impreterivelmente, que se discuta o acesso à justiça. Garantido pela Constituição Federal, o princípio da acessibilidade à justiça serve ao cidadão na medida em que possibilita a proteção de direitos individuais e difusos de forma eficiente e igualitária. Percebe-se, no entanto, que, na sociedade em que vivemos o Sistema Judiciário não cumpre inteiramente com as expectativas de igualdade.
Podemos observar que, em inúmeras situações, os custos inerentes ao ingresso à justiça se mostram inviáveis, mesmo proibitivos, para certos estratos da sociedade. Custas processuais e honorários advocatícios servem de barreira à abertura de litígio por parte de grupos sociais economicamente desfavorecidos.
Diante das desvantagens da população carente no que se refere ao custeio do processo judicial, foram tomadas, ao passar dos anos, várias medidas de redução da demanda financeira incidente sobre o processo judicial. Podemos destacar a Lei 1060, de 05 de fevereiro de 1950, que prevê a isenção para as pessoas de baixa renda:
I - das taxas judiciárias e dos selos;
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V - dos honorários de advogado e peritos.
VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.(Incluído pela Lei nº 10.317, de 2001)
VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Fica efetivado em nível Constitucional, como direito fundamental, o acesso à justiça somente na Constituição de 1988, por meio do Artigo 5º Inciso LXXIV. Tal disposição constitucional possibilitou posteriormente a criação da instituição da Defensoria Pública (Lei Complementar n° 80 de 12 de janeiro de 1994), que tem como objetivo o auxílio jurídico integral e gratuito às pessoas sem condições de pagar por um advogado.
Cabe, no entanto, observar que não basta para que haja o acesso à justiça a redução de barreiras financeiras ao ingresso judiciário. É necessário, também, que se levem em vista as barreiras sociais à justiça que se mostram historicamente presentes no Brasil.
São facilmente perceptíveis, principalmente no Sistema Penal, os efeitos da seletividade judiciária na perpetuação de preconcepções historicamente presentes em nossa sociedade. Podemos notar com facilidade a discrepância na porcentagem de indivíduos negros na população carcerária brasileira quando comparada com a população geral do país.
Fica clara, então, a predisposição do Judiciário de aumentar ainda mais a exclusão social existente, em discordância com o princípio de isonomia contido no acesso à justiça.
Devemos, então, quando refletindo acerca do acesso à justiça nos lembrar que este não se dá apenas mediante a exclusão de barreiras econômicas ao ingresso no sistema judiciário, mas depende também da análise da função social da justiça, buscando a igualdade entre os cidadãos pertencentes aos mais variados grupos sociais.















Bibliografia:
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice- o social e o político na pós-modernidade
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Lei 1060, de 05 de fevereiro de 1950

Violência contra os homossexuais


Por Elias Roberto Leão da Silva e Daniel Sousa Santos 

1. Introdução

Nos últimos anos temos presenciado vários movimentos sociais que estão buscando visibilidade social. O movimento feminismo, o movimento negro, o movimento LGBT, o movimento dos sem-terra, enfim, hoje vivemos uma tendência social da luta pelo reconhecimento e consequentemente pelo alcance de direitos.
Esta é uma luta permanente, na qual, diversos grupos procuram elevar, com o emprego de forças simbólicas, o valor de suas capacidades associadas à sua forma de vida. Porém, o que influencia no desfecho destas lutas não é simplesmente o poder de dispor dos meios de forças simbólicas, mas também o clima, dificilmente influenciável, das atenções públicas. Quer dizer, quanto mais os movimentos sociais conseguem chamar a atenção da esfera pública para a importância negligenciada de suas capacidades e propriedades, mais existe para esses movimentos a possibilidade de elevar na sociedade o seu valor social, ou, mais precisamente, a reputação de seus membros. (HONNETH, 2003).
Quanto mais os grupos sociais se organizam e ganham visibilidade, mais estes são reconhecidos como sujeitos de direitos, e podem reivindicar proteção e atenção estatal às suas particularidades e serem encontrados e reconhecidos pela sociedade.
O grupo LGBT é um grupo muito estigmatizado. A homossexualidade, tida, por vezes, como errada, considerada como crime ou classificada como 'doença' somente são alguns exemplos dos aspectos que uma sociedade dominante atribui a determinados grupos minoritários/excluídos e como consequência desse estigma, as várias formas que a sociedade se articula para reprimir e tender a destruir esse tipo desviante do comportamento majoritário.
Esse preconceito internalizado é exteriorizado pelas diversas formas de violência que são articuladas pela sociedade podendo ser percebidas no dia-a-dia. Chacotas com menções humilhantes, associação do transexualismo à promiscuidade, casos de agressões, tão-somente pelo fato da pessoa ser homossexual, que é um crime de ódio, associando a pessoa à suas escolhas particulares. O agressor não distingue a pessoa de suas opiniões, atitudes e escolhas, a pessoa como ser humano, sujeito de respeito e direito é intrinsecamente associada e sua escolha particular por determinada orientação sexual ou identidade sexual. O crime se torna quase que presumido, o fato de ser homossexual acarreta na legitimação da agressão, não é preciso um fator de desrespeito por parte do agredido ou uma ofensa contra o agressor, apenas o simples fato de uma escolha pessoal desencadeia um distúrbio emocional de ódio, por parte do agressor, para gerar a agressão. 

2. Violência no mundo e no Brasil

A violência é um aspecto importante a ser analisado. A homossexualidade é ilegal em 78 países do mundo e punível com morte em 5, Irã, Arábia Saudita, Iêmen, Mauritânia e Sudão e algumas regiões da Somália e da Nigéria. A Europa é o lugar onde os homossexuais são mais atendidos, na América Latina são registrados os maiores índices de violência. Na Ásia, a metade de seus países criminaliza a homossexualidade.
Em todo mundo é possível ver um crescente aumento da violência contra os homossexuais, na França, por exemplo, foram mais de 1500 casos registrados em 2011, um aumento de 5% em relação ao ano de 2010. De acordo com a presidente da associação SOS homofobia, Elizabeth Ronzier, os casos de agressões violentas contra transexuais e lésbicas em locais públicos cresceram 22%. Na Rússia, cerca de 45% afirmam ter emoções negativas ao lidarem com homossexuais.
No Brasil ocorreram 1.040 mortes de homossexuais entre 2000 e 2007. Nunca se matou tantos homossexuais no Brasil como hoje. Além da violência diária que ocorre, totalizando um assassinato a cada 2,3 dias entre 2003 e 2010, a impunidade é dominante, responsabilizando menos de 10% dos criminosos.
Todas essas circunstâncias levaram à criação de um projeto de lei para proteção desse grupo específico, que suscitou muito debate público e uma acalorada discussão sobre pontos polêmicos do projeto de lei.

3. Impasse na Legislação

   Tentando diminuir a discriminação e violência contra os homossexuais o Congresso Nacional buscou aprovar uma lei, conhecida como PLC 122, que diminuísse ou acabasse com a violência contra a homossexualidade. Este Projeto de Lei Complementar altera a Lei 7716/89, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, o Código Penal e a Consolidação das Leis do Trabalho ao definir os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero. Porém, existem várias discussões sobre as mudanças trazidas pelos artigos PLC 122.
O artigo 4° é um dos que traz discussão sobre a PLC. Assim diz o artigo: art. 4º-A praticar o empregador ou seu preposto atos de dispensa direta ou indireta: Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco)anos. Para alguns religiosos este artigo é exagerado, pois faz com que um pai e uma mãe que descobre que a babá ou doméstica é homossexual e não quer que seu filho seja orientado por um homossexual esteja sujeito às penalidades previstas no dispositivo em questão.
Outro dispositivo da PLC alvo de discussão é o oitavo: art. 8°- a impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público, em virtude das características previstas no art. 1° desta Lei: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; art. 8°-B Proibir a livre expressão e manifestação de afetividade do cidadão homossexual, bissexual ou trangênero, sendo estas expressões e manifestações permitidas aos demais cidadãos ou cidadãs: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. As argumentações sobre este dispositivo é que no pátio de uma igreja, um pastor ou um padre que não queira casais se beijando pode pegar de dois a cinco anos de reclusão. Estas são algumas das argumentações utilizadas por líderes religiosos que lutam pela não aprovação do Projeto de Lei Complementar 122. Não só religiosos, mas também parlamentares que não lideram nenhum segmento religioso sustentam que essa PLC é desnecessária, pois o Brasil não é homofóbico como disse o Senador Magno Malta que, no debate sobre a PLC 122 na comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa utilizou as seguintes palavras: o Brasil não é homofóbico... Quem assassina um negro, assassina um homossexual, assassina um pastor, assassina um padre, assassina um servidor... E o que se faz quando isso acontece é ir a delegacia registrar um boletim de ocorrência
Existe também a defesa da PLC 122 por parte da sociedade e dos parlamentares. A Senadora Marta Suplicy discorda que vivemos em país não homofóbico, pois para ela, argumenta que não ver ninguém sendo agredido por ser surdo, ou possuir qualquer deficiência. Ou seja, a violência corriqueira que se dá na sociedade não se confunde com a violência contra os homossexuais já que esta é direcionada por fazerem parte de um determinado grupo. A Ex-Senadora Marinor Brito vai no mesmo sentido que a Marta Suplicy e argumenta que os políticos não querem decidir sobre uma parte importante da população, que segundo o IBGE compõe 10% da população, fazendo com que  o Congresso não queira legislar para assegurar os direitos dessas pessoas.
As questões referentes à homossexualidade são discutidas há muito tempo na sociedade. Porém, nunca se chegou há um consenso sobre o assunto. Na atualidade não é diferente o impasse sobre esta questão. A guerra entre pró e contra uma legislação de proteção aos homossexuais parece que vai se estender por muito tempo.